עו"ד נועם קוריס

יום רביעי, 30 בנובמבר 2016

תכנים אחרונים מקפה דה מרקר....

תכנים אחרונים

זהירות !!! לפני שאתם חותמים מאת עו"ד נועם קוריס...

0
יום רביעי, 16/12/15, 19:54
זהירות !!! לפני שאתם חותמים מאת עו"ד נועם קוריס... עו"ד נועם קוריס כותב על מסלול סכום קצוב, גביית חובות והוצאה לפועל...לפני שאתם חותמיםעו"ד נועם קוריס מסביר מהי משמעותה של חתימה על חוזה ועל הרפורמה בכל הקשור באכיפת חוזי...
קרא עוד | 0 תגובות | 250 צפיות

עו"ד נועם קוריס כותב על מסלול סכום קצוב, גביית חובות והוצאה לפועל... לפני שאתם חותמים

0
Café  
יום שלישי, 15/12/15, 17:19
עו"ד נועם קוריס כותב על מסלול סכום קצוב, גביית חובות והוצאה לפועל... לפני שאתם חותמים עו"ד נועם קוריס מסביר מהי משמעותה של חתימה על חוזה ועל הרפורמה בכל הקשור באכיפת חוזית בסכומים של עד 50 אלף שקלים מאת: עו''ד נועם קורי...
קרא עוד | 0 תגובות | 301 צפיות

נועם קוריס עו"ד תודה רבה מגן דוד אדום...

0
יום ראשון, 13/12/15, 12:19
קרא עוד | 0 תגובות | 332 צפיות

שכר מצווה סיוע משפטי בהתנדבות - משרד עו"ד נועם קוריס ושות'

0
יום חמישי, 10/12/15, 12:47
קרא עוד | 0 תגובות | 361 צפיות

בטחונות או להיות מאמר בנושא בטוחות מאת עו"ד נועם אברהם, משרד נועם קוריס עורכי דין ומגשרים...

0
יום שלישי, 8/12/15, 21:56
בטחונות או להיות מאמר בנושא בטוחות מאת עו"ד נועם אברהם, משרד נועם קוריס עורכי דין ומגשרים קרוב לוודאי שמתישהו במהלך חיינו, נדרשנו או נידרש לתת, לעיתים גם לבקש, בטחונות, אשר קיומם הינו חיוני ביותר, לשם ניהול חיי מסחר תקינ...
קרא עוד | 0 תגובות | 1101 צפיות

מאמר מאת עורך דין גולן דוד ללוש, ממשרד נועם קוריס ושות'

0
יום רביעי, 2/12/15, 00:36
מאמר מאת עורך דין גולן דוד ללוש, ממשרד נועם קוריס ושות', עורכי דין (פורסם דצמבר 2010) משלוח הודעות זבל כהטרדה באמצעות מתקן בזק עורך דין גולן דוד ללוש, משרד נועם קוריס ושות', עורכי דין "לכל אדם זכות ביטוי, ומלוא כל הארץ &...
קרא עוד | 0 תגובות | 566 צפיות

העדר אחריות שלוחית מאת משרד עו"ד נועם קוריס...

1
יום חמישי, 26/11/15, 12:06
בד"מ 17/10 לשכת עורכי הדין נ' עו"ד אייל ראובינוף (פורסם בפדאור אתיקה): "אין בידנו לקבל גם את טענות המתלונן בכל הנוגע לאחריות משמעתית שילוחית של הנאשם למעשי ו/או מחדלי עובדיו שכן הלכה היא כי על עבירות משמעת, שהינן בעלות א...
קרא עוד | 0 תגובות | 669 צפיות

עו"ד נועם קוריס כותב על כל מה שרצית לדעת על המחאות זכות...

1
יום רביעי, 25/11/15, 20:37
עו"ד נועם קוריס כותב על כל מה שרצית לדעת על המחאות זכות... חברות העוסקות במימוש אג"חים ומימוש של חובות ואיגרות חוב מחברות שונות, וביניהם בנקים, חברות כלכליות ומוסדות עושים זאת במקרים מסוימים בהתאם לחוק המחאות חיובים, התש...
קרא עוד | 0 תגובות | 398 צפיות

אם משהו מחפש אותי/ עו"ד נועם קוריס...

1
יום שבת, 21/11/15, 11:30
בינתיים, אם משהו מחפש אותי או מידע על משרד עורכי הדין שבבעלותי, אז אפשר למצוא את 'אותי' האותנטי, ברשתות החברתיות, כאן: עו"ד נועם קוריס בפייסבוק עו"ד נועם קוריס ביוטיוב עו"ד נועם קוריס בטוויטר עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס ...
קרא עוד | 0 תגובות | 170 צפיות

קובץ פסיקת בתי הדין המשמעתיים של לשכת עורכי הדין באדיבות משרד עו"ד נועם קוריס ושות'...

0
יום שבת, 14/11/15, 21:56
קובץ פסיקת בתי הדין המשמעתיים של לשכת עורכי הדין באדיבות משרד עו"ד נועם קוריס ושות'... בד"מ 17/10 לשכת עורכי הדין נ' עו"ד אייל ראובינוף (פורסם בפדאור אתיקה): "אין בידנו לקבל גם את טענות המתלונן בכל הנוגע לאחריות משמעתית...
קרא עוד | 0 תגובות | 162 צפיות

נועם קוריס עו"ד - רשף פתרונות הדפסה בע"מ...

0
יום שישי , 13/11/15, 12:54
קרא עוד | 0 תגובות | 635 צפיות

נועם קוריס עו"ד המלצה בזק החברה הישראלית לתקשורת...

0

יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס

פס"ד מאיה נ' פנפורד – יש יהלומנים שנקלעים לקשים כלכליים. חלק מהנושים הם בנקים מהם הם לחוצים. היהלומן שלנו בורח מהארץ. הוא שולח נציג מטעמו להיפגש עם הנושים והנציג מגיע עם שקיק יהלומים. הנושים תוקפים את הנציג. הנציג אומר שיש בשקיק כ70% מהחוב. הנציג מוכן לתת אך דורש לוותר על יתרת החוב. גם כאן – יש חוזה מקורי ואחד הצדדים מנסה לשנות אותו תוך איום כלכלי (לא תקבל מפתח, לא תכנס ליריד, לא תקבל את החוב). בכולם אחד הצדדים מסכים לשינוי החוזה עקב האיום ולאחר מכן רוצה לחזור לתנאים המקוריים. הנושים חותמים כי זה עדיף מכלום. לאחר זמן מתמנה נאמן לפשיטת רגל. הנושים הממוסדים באים לנאמן, מביאים לו את היהלומים ורוצים לתבוע את מלוא החוב. הנאמן רוצה שהויתור יכובד. הנושים טוענים שהחתימה הייתה תחת כפייה.
למה הנושים מחזירים את השקית ומעדיפים פתאום למצות את החוב. מה חשבו מלכתחילה ומה סברו אח"כ? לפני דקה העדיפו 60% ביהלומים מאשר 100% בתביעת חוב ופתאום שינו את דעתם? אפשרות אחת שבהתחלה לא הבינו כמה נכסים יש ואח"כ הצליחו לגלות את הנכסים. אפשרות שניה – האיש חזר בנתיים לארץ כי הרגיש בטוח. עכשיו כשיש יכולת לעיכוב יציאה ולהטריד אותו פוטנציאל התביעה עולה.
עד עכשיו בהרשקוביץ ורחמים לא הייתהדעת מיעוט. תמיד בקול אחד. הפעם יש כמה קולות: השופט גולדברג – אם היית אדם חלש או לא מיוצג הייתי אומר שלא הייתה לכם ברירה. אתם חזקים וייצוג. אתם כבנק עוסקים בתמחור סיכונים והעדפתם לקבל 60% מאשר להתעסק בגבייה – אתם חזקים ומיוצגים ולכם דוחה את התביעה וקובע כי לא הייתה פה כפייה. [מציין שסעד ביטול גורר השבה – סעד סימטרי בניגוד לפיצויים. גם אם אתה צודק אם אתה מעוניין בהמשך החוזה זה יפעל נגדך. אם החלטת לתבוע ולבטל תדע שיש תוצאות. סמקרה שלנו ביטול עקב כפייה דורש החזרת היהלומים. הם לא יכולים לשמור היהלומים אצלם ולדרוש את היתר]. גולדברג חוזר למבחן של עוצמת הכפיה. בוחנים את הכפוי, הנכפה. ומגיע למסקנה שהייתה ברירה. גולדברג נתן משקל לנסיבות, לא קיצוני כמו הרשקוביץ.
חשין – קודם אומר לגולדברג שגם לשיטתו הוא טועה – יש מקרים שהעובדה שאני מיוצג ויש לי חוסן כלכלי יש לי אפשרויות שלאחרים אין (שפיר נ' אפל – יש חלבן ורפתן במושב. הרפתן בא אל החלבן ומאשים אותו בגניבה. החלבן נלחץ ומודה. אח"כ החלבן רואה שלא גנב כלום. באים לרפתן ואומרים זאת והרפתן אומר שבדק וגילה שהגניבה היא פי שנים! הילדים של החלבן נלחצים ומשלמים עוד. טענו לכפיה ועושק. אם לחלבן היה עו"ד זה היה משנה את התמונה. עוה"ד היה מסביר לחלבן שלא צריך להלחץ ולא תוך רגע תגיע לכלא בגלל סכסוך כספי). אבל במקרה שלנו הייצוג לא יצר לו אופציות, אלא אמר לבנק שאין לו ברירה אלא להסכים. בהרשקוביץ יצוג נוסף היה באמת אומר שעדיף לתבוע מאשר לוותר. לעומת זאת במקרה שלנו גם אם יש לך כסף וגם אם לא וגם אם אתה מיוצג או לא – זה לא מייצר לך עוד אופציות. גם העובדה שהבנק חזק עם אורך נשימה לא רלוונטית כי כשאדם בורח מהארץ גם אם אתה עשיר לא היית מקבל כלום ואורך נשימה איננו רלוונטי. עד כאן רואים שיש הבדלים בין השופטים עד כמה אני מוכן להתחשב בפערי כוחות.
אחרי כן חשין עובר לשיטה שלו. חוץ מעוצמת הכפיה יש מבחן נוסף והוא איכות הכפייה. יש איום לגיטימי ואיום לא לגיטימי. עד עכשיו עסקנו בנכפה. נעבור לדבר על הכופה. מסתכלים גם אם הפעלת הלחץ היא חלק מכללי המשחק. נניח שבמקרה שלנו אם האיש לא היה חוזר היו מוצאים נכסים בשווי 16%. נניח שהאיש לא היה בורח אלא מתייצב בעצמו לפגישה והיה אומר שאם יתבעו אותו העסקים יקרסו ואז יהיו עוד נושים ותכנסו לתור עם עוד נושים ותקבלו פחות 16% מהחוב ולכן קבלו את ה60%. גם בבריחה מחו"ל וגם מהאיום בפשיטת רגל האפשרות זהה. מבחינת הבנק אין הבדל אם ברח לחו"ל או התייצ ואיים? לא. מבחינת השורה הסופית עוצמת הכפייה שווה. מבחינת אכות הכפיה יש הבדל דרמטי. לבוא לנושה ולהגיד אם תלחץ אותי אתגונן עם הכלים המשפטיים שלרשותי – להיות פושט רגל ואשתי תתבע אותוי על פירוק שיתוף וכד' – זה לגטימי. זה שיח לגיטימי של חדל פרעון. לברוח לחו"ל זה לא. חשין אומר שיש כללי משחק. יש איום לגטימי ויש לא וזה גם משפיע אם יש כאן כפיה. גם לאנשי עסקים יש כלי משחק, הם לא כולם אדם לאדם זאב. לברוח לחו"ל ולשלוח איש קש לנהל מו"מ זה לא לגיטימי. לכן לדעת חשין גם לפי מבחן איכות הכפיה יש פה איום לא לגיטימי וגם מבחינת עוצמת הכפיה יש כפיה.
שמגר – הנקודה זה לא הכפיה. יש פה חוזה לא חוקי כי יש העדפת נושים. הפניה הייתה לנושים המוסדיים שפחד מהם. חוזה לא חוקי בטל. בשורה התחתונה מצטרף לחשין כי אומר שיש לבטל. אבל באופן עקרוני הוא מסכים עם גולברג. לא ברור מה הרציו ומה האוביטר. מבחינת עמדה לגבי כפיה חשין במיעוט וחזרנו ליישום שמרני. מצד שני היחיד שמתייחס לכפיה ברציו זה חשין. כפיה אצל שמגר זה באוביטר. השורה הסופית מבלבלת מאוד בגלל שמגר מבחינת מה ההלכה.
פס"ד שף נ' בלק: חברה דורשת כתב אשראי מהבנק. החברה ממש צריכה את כתב האשראי הזה. הבנק יודע זאת ומנצל זאת. הבנק דורש בשביל זה ביטחונות שלא היו לו קודם באשראי המקורי שנתן בעבר. לחברה אין ברירה והיא מסכימה ומשנה את תנאי האשראי הקודם ונותנת ביטחונות נוספים. החברה טוענת אח"כ שהייתה כאן כפייה. המסקנה שכן הייתה כפייה. מבחינת עוצמת הכפייה הייתה כפייה. ואז חשין מצוטט ונקבע שמדובר בהתנהגות לגטימית ולכן מבחינת איכות הכפיה אין כפייה ולכן בסה"כ בשקלול בין המבחנים אין כפיה. מבחן איכות הכפייה הכריע את הכף.
ואז מוסיף פסה"ד מבחן חדש: תוכן החוזה. האם התוכן הגון או לא הגון. שאינו שיש טעונת תהליכיות נגד חוזה וטענות תוצאתניות מהותיות. למשל כלל ההונאה במשפטהעברי הוא תצאתני – אם יש מחיר שוק אי אפשר לדרוש יותר משישית ממחיר השוק. בארה"ב היה כלל של שקילות התמורה – האם מה שהצדדים נתנו שקול אחד כנגד השני. בהשך מסתכלים על התהליך – טעות שחשבת שמדובר בסוס ולא בפרה זו טעות. אם זו טעות בכדאיות העסקה זה לא ניתן לבטל. הביקורת רק על התהליך. עילת הכפייה היא מקרה מובהק של ביקורת תהליכית.
אצלנו לא בוחנים רק את התהליך אם הייתה כפייה. בוחנים אם העסקה הגונה או לא. בוחנים את התוצאה. אם העסקה הגונה נתעלם מחוסר הברירה. במקרה הזה העסקה הייתה הגונה. הבנק דרש ביטחונות אבל באמת נתן משהו חדש. החשיפה שלו גדלה ולכן דרש לצמצם החשיפה הישנה. העסקה מהותית הגונה ולכן זה עוד שיקול לא לבטל את החוזה. זה משנה את בחינת עילת הכפייה. אם יש כפייה החוזה בטל. השאלה רק אם כפו. לא משנה מחיר השוק ותוכן החוזה. פתאום בהמ"ש בוחן את החוזה. לא שוקלים רק את התהליך עוצמת ואיכות הכפייה אלא גם התוכן.
פס"ד דיור לעולה – יש לנו חברה שרוצה לעשות פרויקיט של פינוי בינוי. הדיירים מסכימים שכל אחד יקבל דירה בעד דירה. מי שבקומה העליונה לא מסכים. יש לו שתי דירות והוא רוצה 4. הוא מעכב הכל. השכנים מתחילים להתנכל לו. הדייר לא מתרשם. בסוף הוא מגיע למשרדי החברה ואומר שהדיירים לוחצים הוא מוכן לשלוש דירות בעד שתיים. לאחר מעשה הוא מתחרט ורוצה לבטל העסקה המקוריית עקב כפיה. במבט ראשון פסה"ד מאוד טכני. קובעים עובדתית שבהתחלה לא הוכח שהייתה כפייה. כשרצה להתחרט הייתהכפייה אבל זה לא רלוונטי כי זה היה אחרי הכפייה. בנוסף גפ אם לא הייתה כפייה אין קש"ס כי אמר שלא הלך למשטרה כי לא פחד מהם וכך טענת הכפייה נפלה. לכן נקבע שלא ניתן לבטל את החוזה. כאן דווקא יש כפייה שקרובה לפיזית. הרי קבעו שבסוף הייתה ממש כפייה פיזית. אלא שבמבחן התוצאה הוא קיבל יותר כל היתר ומבחינת הכפייה זו התנהגות לא לגטימית אבל גם שלו. כולם כבר היו מושקעים והוא ניצל זאת. מגישה תהליכית שבדקה אם איימו או לא ואצלנו איימו – הלכו באופן ריצוני לפי ההוגנות. רואים שהתוצאה בסדר והנכפה התנהג לא יפה ומתעלמים מהכפייה. לא ניתן לומר זאת כי זה היפוך של החוק. אז מציגים זאת כעניין עובדתי שלא הוכחה כפייה.
אם לא מקבלים את הניתוח של המרצה – במקרה דומה של כפייה לא ברורה אבל עם חוזה גרוע – יוכרע שזה לא נקרא כפייה. לפי הניתוח של המרצה במקרה של חוזה גרוע כן יבטלו כי זה מה שבאמת הנחה. לדעת המרצה במצב של חוזה גרוע בהמ"ש יקבע שיש כפיה גם במקרים גבוליים.
כשמדובר בעושק יש 3 רכיבים שקבועים בחוק (דומים למה שבהמ"ש קבע לגבי כפיה): מצוקה או חולשה גופנית או חולשה שכלית או חוסר נסיון. העושק ניצל מצוקה/חולשה/חוסר ניסיון והרכיב השני עוסק בתוכן החוזה – האם תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל. מצד אחד פרק ב' עוסק בפגמים בכריתה. הרכיב הראשון הוא לא פגם ברצון. מישהו חסר נסיון זה לא כמו בכפייה. זה לא חוסר רצון אלא אתה עושה עסקאות גרועות. ברכיב השונה – גם מחדש כי פעם ראשונה בוחנים התוכן. ואילו כפייה וטעות לא בוחנים את החוזה. בטעות הצד השני יודע. בהטעייה הצד השני מטעה. בכפיה הצד השני כופה. בעושק – האם הניצול הוא ידיעה או גרימה. לכן סעיף הז יצר קושי פרשני גודל. סיני דויטש התמקד בחלק הראשון ואומר שי כאן העדר גמירות דעת. המצוקה מונעת גיבוש רצון. הרכיב של תוכן החוזה היא אינדיקציה ראייתית לכך. העיקר זה פגם ברצון ותנאי החוזה אינדיקציה לכך שעשה עסקה גרועה. אייל זמיר לעומת זאת סובר שהעיקר הוא הגינות החוזה. החלק החשוב שתנאי החוזה שונים מהמקובל. הרכיב הראשון הוא אינדיקציה לחוסר הגינות החוזה. השאלה איפה עיקר המשקל. פרידמן וכהן טוענים שזה שילוב. לא אמצו את הגישה האמריקאית שהגינות החוזה זה קריטריון בלעדי. בהמ"ש קבע מטוטלת, מקבילית כוחות. לא בוחנים את הרכיבים לחוד אלא בסה"כ – מידת הפגם ומידת ההגינות. הפסיקה הולכת הכי הרבה לפי פרידמן וכהן.
מה הלך לאיבוד? העושק. מה הניצול שלו? במשפט העברי יש משהו עם עמדה של ניצול. המשנה מספרת על שבוי שבורח ורוצה לחצות את הנהר. בדר"כ לוקחים 100 שקל. השבוי לחוץ שיתפסו. אותו מוכנים לקחת רק באלף. הוא מסכים. בצד השני הוא מוכן רק לשלם 100. פעם אחת הוכרע שלם כמה שהבטחת. בסיפור אחר אומרים שישלם רק מחיר השוק. שואלת הגמרא מה ההבדל בין המקרים. השאלה מי היה הנהג. האם הנהג דרש 100 בגלל המצוקה, או בגלל שמדובר במישהו שהוא לא מעביר אנשים לפרנסתו ומכיוון שהוא עושה זאת במיוחד בשבילו ומפסיד אלף הוא רוצה פיצוי. אם הנקודה היא הפגם בכריתה – זו שאלה אם יש רצון חופשי או לא. זה לא משנה אם מדובר בדייג או במעביר מקצועי שזו פרנסתו. מהצד של השבוי לא אכפת לא מה המקצוע של הצד השני. מהצד של תוכן החוזה בשני המקרים זה לא מחיר השוק. הדייג לא מביא אינדיקציה שהיה מרוויח אלף. יכול להיות שלא היה מביא. למה לקבל ישר את הטענה שלו. יכול להיות שהיה מרוויח אלף יכול להיות שלא.
בהיבא של הניצול זה מאוד מובן – המעביר המקצועי ניצל לגמרי. הדייג לעומת זאת לא. נגיד שהרודפים לא יכולים להזיק לי. למה אני לוקח 100? כי אני יכול ולכן יש כאן ניצול. אם אני דייג ובאמת אני מאמין שבזמן הזה אני מרוויח אלף אני לא מנצל אלא לא רוצה להיות פראייר. זו לא התנהגות נצלנית. הרבה במשפט העברי שמו את הדגש על זה – האם היה כאן ניצול או שלמשל המוכר סיכן עצמו או שהייתה לו מומחיות ייחודית או שהפסיד.
אחד המקרים המעניינים בגמרא – אדם נפטר ללא ילדים. נדרש ייבום לאלמנה. האח לא מוכן לחלוץ. אמרו תחלוץ ותקבל כסף. חלץ ואמרו אין כסף. נפסק שלא ישלם. הוא רק רצה לנצל. לא הייתה לא סיבהשלא לחלוץ. היום יש סרבנים שרוצים כסף בשביל כסף ונטען לכפייה קבעו בגולדינג נ' גולדינג בארה"ב קבעו שיש כפיה. בארץ פאגס נ' פאגס הייתה סחיטה עצומה מבחינה כספית וכהאישה טענה שהייתה כפייה נקבע בעליון (שנות ה-90) השופט שמגר שלא הייתה כפייה. אם רצית האם יכולה לא להסכים לגט. קנית את הגט ולא ניתן להתחרט. אם בהמ"ש היה בוחן את היבט הניצול היה מגיע למסקנה אחרת. היה צריך לבחון זאת לפי דיני חוזים ודווקא המשפט העברי היה רלוונטי כאן כמו מקרה החליצה לעיל. כשיש הנמקה רלוונטית קובעים שאין ניצול.
נלך כעת לניתוח כלכלי של המשפט (עומרי בן שחר ואורן בר גיל). הם מבחינים בין שני סוגי איומים. יש איום מהימן ואיום בלוף. שודד מאיים על מישהו שהחביא כסף ואומר שיירה בו. או שאני מאיים כדי שתלחץ. אבל גם אם אתה לא תגיד לי איפה הכסף אני לא יירה בך. לא רוצה להיות רוצח. זה איום בלוף. אפשרות אחרת – איום מהימן – אני באמת אפגע בך. הסיבה היחידה לא לפגוע אם תקשיב לי. כאשר מישהו מאיים עליך איום מהימן. נגיד היהלומן שישב בחו"ל ודרש את ויתור החוב. אם האיום אמיתי ובאמת לא היה חוזר לארץ – אם נבטל את העסקה – פגעת בהרבה אנשים בעתיד – כי החייב הבא לא יחזיר 60% מהחוב כי הוא יידע שאחרי זה הנושה יתנער מההסכם. הכלל המשפטי לא ישפיע טוב על המקרים הבאים. עזרת לאחד אבל פגעת בנושים הבאים כי החייב לא יבוא אליהם עם הסכם הפשרה הזה כי ידע שיבטלו אותו אח"כ. תהיה צודק אבל לא חכם כי עזרת רק לאחד. לעומת זאת אם יתברר לאחר מכן שהאדם לא יכול להשאר בחו"ל כי אין לו ויזה וזה היה איום בלוף אל תיתן תוקף להסכם כי אין לו ברירה. הוא יכרות הסכם פשרה בכל מקרה. אם הבנק רוצה בטוחות ולא באמת אכפת לא מהביטחונות הקודמים. במקרה הבא אחרי שפסלנו את החוזה  הוא עדיין ייתן את האשראי. אם הוא באמת צריך את הבטוחות הנוספים – פעם הבאה לא ייתן אשראי אם יידע שההסכם יבוטל עקב כפייה.
כעת ניישם את העקרון במשפט העברי. הנהג מונית לוקח ברפסודה 100. לוקח מהשבוי 1000. נניח שעוה"ד של הנהג מונית יגיד תדע שאח"כ יבטלו לך. עדיין הוא יסיע כי 100 זה השכר הרגיל שלו. הדייג לעומת זאת לא יסיע אותו מלכתחילה. לכן צריך להכריע שמשלם לו – וזו באמת ההכרעה של המשפט העברי. כלומר המשפט העברי הלך נכון גם לפי הניתוח הכלכלי. הנהג מונית יקח בכל מקרה ולכן נכון להכריע שהחוזה יבוטל עקב כפייה.
נחזור לפסה"ד של הגירושין. היה ברור שהאישה מוכה רק השאלה כמה. והיא שלמה הרבה בשביל הגט. אז לפי זה כמה שהיא יותר מוכה העסקה יותר רציונאלית. יותר כדאי לה להתגרש. זמן קצר אח"כ פס"ד אברהם – סרבן גט של 10 שנים. רצו להכניסו לכלא. טען שהאישה גנבה כי קבלה כסף שלא לפי ההלכה – הלכה לבית משפט אזרחי. יש דעה בראשונים שגם אם אדם חייב לתת גט אם יש לו טענה כלכלית נגד אשתו ניתן לעכב הכפייה. ביה"ד אמרה שיעכב הגט אא"כ תחזיר מה שקבלה. האישה חתמה שמוותרת על זכויות הרכוש ותדיין לפי דין תורה ואז התנערה מזה. העליון מגבה את ביה"ד. הבעל נהג שלא כהוגן כשסירב, והאישה נקטה בדרכי תחבולה שחתמה שתדיין בבית הדין ולא עשתה זאת. כלומר זה עוד מקרה שהעליון מכשיר כפייה. המרצה מבקר זאת. זה כל הרעיון של כפיה שכשאתה יכול אתה מתנער מהחוזה שכפו עליך. עם זאת המרצה הגן על התוצאה – אם תבטל את ההסכמים הסרבנים הבאים ימשיכו לעגן את הנשים כי ידעו שיבטלו את ההסכמים איתם בטענת עושק. עדיף שהאישה תשאר בלי כסף אבל עם הגט. המרצה התחרט מטיעון זה. רוב סרבני הגט הם לא מופרעים הם רציונאליים ופשוט רוצים כסף. אם ידעו שבכל מקרה לא יקבלו את הכסף – לא יסרבו מלכתחילה. לא יהיה לו תריץ לסחטנות.
גם משפט העברי עם החליצה – זה שסירב לא לחלוץ האינטרס שלו היה רק כסף. אם ידע שבלאו הכי לא יקבל כסף לא תהיה לו מוטביציה בכל הסיפור. לכן בהמ"ש טועה גם מבחינה כלכלית. בשנים האחרונות המציאות מראה שהמרצה צודק. למה? פעם היו סוחטים גם בנכסים וגם במזונות ילדים נמוכים ושאם הילד יתבע האבא של האישה ישלם כערב. פעם הדין היה שמממשים את הערבות. גם מזונות היה אפשר לסחוט כך. משנת 2000 נקבע שהילד נפגע וההסכם לא אושר. ומה קרה? האבות הפסיקו לדרוש את הסכמי הערבות האלה. נתנו גט גם בלי זה. לכן דרך הכללים אתה קובע את כללי המשחק ואם לא ניתן תוקף להסכמי סיחטה – לא יסחטו יותר. גם במזונות ילדים וגם בהסכמי גירושין.

לכן יש כאן כלי עבודה מאוד חשוב. עושים סימולציה מה יקרה אם האדם מראש ידע שלהסכם לא יהיה תוקף. אם התוצאה שזה יוציא מוטיבציה מאיום עדיף להבהיר מראש את המוטיבציה לאיים. לכן אדם שבאמת יכול לא לחזור מחו"ל – אם נטל החוזה אנשים כאלה לא יחזרו. אפילו שהוא עושה משהו לא לגטימי לפי הגישה הכלכלית צריך לתת תוקף להסכם. לעומת זאת אם האדם חייב לחזור בלאו הכי – בכל מקרה הוא יכרות את ההסכם גם אם נפסול חוזים כאלה. 

יום שני, 19 בספטמבר 2016

היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס

היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס


הלכה ואגדה- חיים נחמן ביאליק

להלכה – פנים זועפות, לאגדה – פנים שוחקות. זו קפדנית, מחמרת, קשה כברזל – מדת הדין; וזו ותרנית, מקילה, רכה משמן – מדת הרחמים. זו גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים: הן שלה הן ולאו שלה לאו; וזו יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם: הן ולאו ורפה בידה. זו – קלפה, גוף, מעשה; וזו – תוך, נשמה, כוונה. כאן אדיקות מאובנת, חובה, שעבוד; וכאן התחדשות תמידית, חרות, רשות. עד כאן – על הלכה ואגדה שבחיים; ועל שבספרות מוסיפים: כאן יבֹשת של פרוזה, סגנון מוצק וקבוע, לשון אפורה בת גון אחד – שלטון השכל; וכאן לחלוחית של שירה, סגנון שוטף ובן חלוף, לשון מנומרת בצבעים – שלטון הרגש.
על חלופי כינויים אלה שבין הלכה לאגדה אפשר להוסיף עוד, עד אין שעור, ובכולם יהא מצד ידוע אבק אמת, אבל כלום יש לשמוע מזה – כסברת רבים – שההלכה והאגדה הן שתי צרות זו לזו, דבר והפוכו?
האומרים כך מחליפים מקרה בעצם וצורה בחומר, ולמה הם דומים? למי שמחליט על הקרח והמים בנהר, שהם שני חמרים שונים. ההלכה והאגדה אינן באמת אף הן אלא שתים שהן אחת, שני פנים של בריה אחת. היחס שבין זו לזו הוא כיחס שבין המלה למחשבה ולהרגשה או כיחס שבין המעשה והצורה המוחשית ובין המלה. ההלכה היא גיבושה, תמציתה האחרונה והמוכרחת של האגדה; האגדה היא היתוכה של ההלכה...

- ובכן נתנה ראש ונשובה אל... ה"שולחן ערוך"?
מי שיגלה בדברי פנים כאלה, סימן שלא הבין בהם כלום. המלים "הלכה ואגדה" תלמודיות הן ומשמען במקומן קבוע, אבל מצד מהותן הפנימית משמען עשוי להתרחב ולהתפשט גם על שאר החזיונות בני-מיניהן, בין של התקופות הקודמות לתלמוד ובין של המאוחרות לו. שתי צורות מסוימות הן, שני חלופי סגנונים, שמלַוים זה את זה בחיים ובספרות, ודור דור ואגדתו, אגדה אגדה – והלכתה.
לא בהלכה פלונית, כמו שלא באגדה אלמונית, הכתוב מדבר. בעיקר הלכה אנו עסוקים כאן, הלכה בתור כלל גדול, בתור צורה מוחשית ומסוימת  לחיים ממשיים, חיים שאינם פורחים באויר ותלויים ברפיון של הרגשות ומימרות נאות בלבד, אלא שיש להם גם גוף ודמות הגוף נאים. והלכה כזו, אני אומר, אינה אלא המשכה המוכרח, "סיפא דקרא" של האגדה...
עתה זכינו לדור שכולו אגדה. אגדה בספרות ואגדה בחיים. כל העולם כולו אינו אלא אגדה באגדה. להלכה בכל משמעותיה אין סימן וזכר...

ושוב אני מדגיש: איני בא להכריע לא בהלכה ולא באגדה ולומר: זו נאה וזו אינה נאה. כוונתי לאגדה ולהלכה סתם, בתור צורות תאומות של הספרות והחיים. ואני שואל: מה יהא סופה של אגדה שאין הלכה שלה בצדה, סמוך לה?...
הנה הולך וגדל דור באויר שכולו מימרות ופזמונים, ועל מיני דברים שכולם הבל פה ורוח שפתים. הולכת ונבראת מין יהדות של רשות. קוראים בשם לאומיות, תחיה, ספרות, יצירה, חנוך עברי, מחשבה עברית, עבודה עברית – וכל הדברים הללו תלויים בשערה של איזו חבה: חבת ארץ, חבת שפה, חבת ספרות – מה מחירה של חבה אוירית?
חבה? – אבל החובה היכן? ומאין תבוא? ומהיכן תינק? המן האגדה? והיא בטבע אינה אלא רשות, הן ולאו ורפה בידה.
יהדות שכולה אגדה דומה לברזל שהכניסוהו לאוּר ולא הכניסוהו לצונן. שאיפה שבלב, רצון טוב, התעוררות הרוח, חבה פנימית – כל הדברים הללו יפים ומועילים כשיש בסופם עשיה, עשיה קשה כברזל, חובה אכזרית...
בואו והעמידו עלינו מצוות!
יוּתַּן לנו דפוסים לצקת בהם את רצוננו הנִגָר והרופס למטבעות מוצקות וקיימות. צמאים אנו לגופי מעשים. תנו לנו הרגל עשיה מרובה מאמירה בחיים, והרגל הלכה מרובה מאגדה בספרות.
אנו כופפים את צוארנו: איה עול הברזל? מדוע לא תבוא היד החזקה והזרוע הנטויה?

להלכה ולאגדה יש פנים – ההלכה היא קפדנית, קשה ומחמירה ואילו הפנים של האגדה הם מחייכות ושמחות, האגדה היא וותרנית ומקלה. ניתן להוסיף עוד רבות על ההבדל בין הלכה לאגדה, אולם האם המשמעות תהיה שהן זרות זו לזו? ביאליק אומר שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים אבל הוא אומר שהגישה הזאת היא מוטעית. הוא אומר שאלו שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים טועים. ביאליק אומר שההלכה והאגדה הם שני מצבי צבירה שונים – לדוגמא: מים כאשר הם במצב של זרימה זו האגדה (האגדה היא זורמת) וכאשר הם במצב צבירה אחר (של קרח) אז הם ההלכה שהיא קשה. גם ההלכה וגם האגדה הן מסגרות המתארות אידאות, אלא שההלכה באה לשקף פרקטיקות ולכן היא נוקשה יותר ואילו האגדה מדברת על הערכים האלה באופן קפדני ולכן היא המים הזורמים בנהר. למעשה מדובר בשני מצבי צבירה של אותו דבר.
בחלק האחרון של המאמר כותב ביאליק שהמילים הלכה ואגדה הן תלמודיות ולכל מילה המשמעות שלה. ביאליק התכוון למצבי הצבירה של החיים. ובחיים קיימים האידאות שלא רק מדברים עליהם אלא גם מתווכחים עליהם והופכים אותם לפסים מעשיים. הטענה היא שבשנים שהוא חי היו אנשים בעלי אידיאלים אולם לא היה לאידיאליזם אחיזה במציאות.
לטענתו, הוא חיי בדור שכולו אגדה ללא זכר להלכה. כולם מדברים כל הזמן על רעיונות אולם לא מחויבים להם (ההלכה היא הפרקטיקה), ושואל ביאליק מה תהיה סופה של אגדה שאין הלכה בסופה. בסופו של דבר ההלכה אמורה לשקף אידאות. 
מה שנותר להראות איך ההלכה מגיבה כלפי ההגדה. מצד אחד נראה כיצד אגדה נהפכת להלכה, ומהעבר השני נראה כיצד הגאונים מפסיקים תופעה זאת.

דיברנו בשיעור הקודם על הפקטור הפרומטיבי – אמרנו שבמשפט בכלל לפי תפיסות פוזיטיביסטיות הפורמט שבו מופיעות נורמות הוא קריטי לגבי השאלה האם הפורמט הזה ימצא מקום במסגרת המשפט. בהקשר שלנו הערכים המוסרים והחברתיים נידונים בפורמט שנקרא: "מדרשי אגדה" – והשאלה היא מה יחסי הגומלין בין ההלכה לאגדה.
דיברנו על כך בעולם החזלי הקדום (בעולם התנאים) ההלכה והאגדה היו משולבים זה בזה באופן כמעט טבעי – אין מידור והפרדה ברורה בין הלכה ואגדה בעולם התנאים. בכל זאת, העמדה המקובלת בספרות הפוסקים היא שהלכה לחוד ואגדה לחוד. אנחנו מנסים לברר מדוע הדבר הזה מתרחש? הבאנו את דבריו של ביאליק בהקשר זה. ביאליק טען שאנחנו יודעים שהלכה ואגדה הם שתי מערכות נפרדות אבל הדבר הזה הוא לא ראוי והוא גורם נזק גם להלכה וגם לאגדה מכיוון שההלכה והאגדה הם לא שתי מערכות נפרדות אלא מדובר בשני מצבי צבירה של אותו החומר עצמו – גם ההלכה וגם האגדה הם מים – האגדה היא יותר גמישה ודינאמית ולכן היא במצב צבירה נוזלי וההלכה היא יותר נוקשה ולכן היא במצב צבירה מוצק.
המשמעות היא שההלכה מאבדת את הנוקשות שלה ומצד שני, ביאליק טוען שנגרם נזק לאגדה מפני שמערכת ערכית שנשארת מרחפת באוויר ואין לה אחיזה והנורמות מוצקות במציאות – מערכת כזאת היא תלושה ולבסוף תתפוגג ולכן האגדה וההלכה זקוקות זו לזו. לא מפיקים מהאגדה הלכות.

העולם ההלכתי הישן (העולם של חז"ל – תנאים ואמוראים) הוא משתרע על פני המאה הראשונה ועד לסוף המאה החמישית – בעולם הזה ההלכה והאגדה לא היו פורמטים ממודרים ושונים אלא היה שיח וסיג כל הזמן בין שני הפורמטים הללו.
צונץ אמר שיש בין 35%-40% אגדה בתוך מדרשי ההלכה, כלומר בעולם הישן של התנאים והאמוראים ההלכה והאגדה ניהלו ביניהם שיח וסיג מקביל. במקרא עצמו אין קורפוס הלכתי נקי וסיפור נקי. גם פרשת משפטים ועשרת הדברות הן חלק מרצף של סיפור. יש סיפור ובעקבותיו קבצי חוקים או שהחוקים נתנים במסגרת סיפורית. אין הפרדה ברורה. בספרות חז"ל יש הפרדה בין מדרשי אגדה והלכה. לכאורה זו הוכחה שיש הבדל. אלא שבפועל מי שיבדוק במדרשי הלכה (כמו צונץ שבדק) יש במדרשי ההלכה דברי אגדה רבים. גם בתלמוד יש דברי אגדה רבים. כלומר בספרות המרכזית של התנאים והאמוראים אין הפרדה בין הלכה ואגדה.
אז איפה מתחילים קשיי התקשורת בין ההלכה לאגדה?
בתקופת הגאונים (במאה התשיעית והעשירית) הם קובעים שההלכה והאגדה הם שני מערכות נפרדות שאין ביניהן שום קשר ולכן אם מדובר בשני פורמטים נפרדים, אזי לדיון הפורמטיבי יש משמעות גדולה. הדיון הפורמטיבי ככל שהוא נראה פרוצדוראלי וטכני הוא מהותי וחשוב. השאלה היא עד כמה מוסר שהוא בעיקרו אגדה משולב בתוך ההלכה? מה מערכת היחסים ביניהם?

ננסה לתאר איפה מתקיימים שילובים בין הלכה להגדה – דוגמאות אלה מייצגות את היוצא מהכלל. כמו כן, ננסה להבין מדוע הפרידו בין ההלכה לאגדה. נלך לתקופת השבר של גאונים וננסה להבין למה זה קרה.

דוגמאות למה שהפך להיות יוצא מן הכלל, לחריג – שההגדה וההלכה משולבות זו בזו (כיום הכלל הוא שהן נפרדות):

יחסי הלכה ואגדה
שו"ת הריב"ש סימן קטו
עוד כתבת: ונהגו בספרד לומר קדיש דרבנן מי שמת אביו כל שנת אבלו, על ההוא מעשה שראהו לאביו שהיה נדון שהיה פחמי. אותה ההגדה, ראיתיה באותה ארץ, ואיני זוכרה; וגם מקומה יודיעני האדון, לדעת דרכיה דרכי נועם ונתיבותיה שלום.
תשובה: ההגדה ההיא אינה בגמרא שלנו; ואולי בספרי הרבות [מדרש רבה] או בתנחומא. אבל מצאתי בספר אורחות חיים, שחבר החכם רבי אהרן הכהן ז"ל, וזה לשונו: טעם תקנת הקדיש שאומר על אביו ועל אמו. כתב הר"ם נ"ע: מצוה לומר קדיש על אביו ואמו. אבל אין לומר קדיש בשביל אמו בחיי אביו, אם אביו מקפיד; ואעפ"י שעשתה צואה לומר קדיש בשבילה, מ"מ, כבוד האב קודם לכבוד האם. ותקנו ז"ל לומר קדיש על מה שנמצא בהגדה: פעם אחת פגע רבי פלוני במת אחד שהיה מקושש עצים ונושאן על כתפו. אמר לו: בני, למה לך? אמר לו: רבי, כה משפטי כל הימי' להביא באש של גיהנם להיות נדון בה. אמר לו: ואין מי שיוכל להצילך מן הצער? אמר לו: אין מי שיצילני, אם לא שיאמר בני קדיש, או יפטיר בנביא לכבוד השם בעבורי; ואם יעשה כן, ידעתי כי זכותו תעמוד אלי ויגן בעדי. ויבא רבי פלוני, ויגד זה לבנו של מת, ויעש ככל אשר אמר. לימים, נגלה אל החכם הנזכר פעם אחרת, ויאמר לו: תנוח דעתך, שהנחת את דעתי. ועל זה פשט המנהג לומר בנו של מת קדיש בתרא כל י"ב חדש, וגם להפטיר בנביא. ויש מתפללין בכל מוצאי שבת תפלת ערבית; לפי שבאות' שעה חוזרין הפושעים לגיהנם, ששבתו בשבת, ואפשר שיגן עליהן זכות אותה תפלה, וכן יהי רצון. עד כאן בספר הנזכר.
ריב"ש = רבי יצחק בר ששת חי במאות ה – 14-15. ריב"ש מתאר תופעה מעניינת במוסד "הקדיש" – אדם קרוב שנפטר מקובל שאומרים עליו קדיש. מדובר באחד המוסדות הכי הלכתיים ומוכרים בהלכה. המנהג של קדיש הושרש בימי הביניים אבל הבסיס של המוסד ההלכתי הזה הוא באגדה.
הריב"ש פונה לאדם ששואל אותו ואומר לו "נהגו בספרד לומר קדיש דרבנן..." בעבר היה בסך הכל קדיש אחד שהיו אומרים בכל התפילה וזה היה הקדיש שאומרים בסוף תפילת מוסף. הריב"ש מספר שלפני קצת יותר מ – 600 שנה מישהו שאביו מת היה אומר קדיש דרבנן כל השנה. הוא אומר שהוא ראה את האגדה הזאת בספרד ומבקש מהריב"ש שיסביר לו את האגדה. הריב"ש מסביר היא אינה רשומה בתלמוד, אך אולי נמצאת בקורפוס של מדרשי האגדה. הוא מביא שספר שם אורחות חיים (פרובנס המאה ה-12) נכתב על רב הולך ברחוב ופוגש ברחוב את הנפטר כשהוא מקושש עצים ונושאם על כתפו והוא אומר לו למה אתה מקושש עצים והוא עונה לו – שהוא במקצוע החדש שלו בתור "נפטר" יש לו מקצוע להביא עצים לקמין של הגיהנום. והוא אמר שאין מי שיציל אותו מהמקצוע הזה ורק אם בנו יגיד קדיש או הפטרה בנביא זה יכול להציל אותו – יפטרו אותו מהמשימה להביא את העצים לאש של הגיהנום. הרב מספר את זה לבנו של הנפטר שהוא פגש ואומר לו שאם הוא יגיד עליו קדיש או הפטרה הוא יציל אותו מאש הגיהנום. הבן אכן עשה כך. לימים, הרב פגש שוב את הנפטר ואמר לו "שיחקתם אותה" – עכשיו אני מוגן לאחר שבני אמר עלי קדיש והפטרה – זאת האגדה. על האגדה הזאת אומר הריב"ש שיש ללמוד. ידוע שיש להגיד קדיש כל 12 חודשים. המקור של המנהג הזה שהפך להיות הלכה באיזושהי אגדה – מדובר בסיפור שאומר שבאמירת הקדיש ודברים נוספים כמו הפטרה או תפילת ערבית במוצאי שבת יש להגן על הנפטר – במקרה זה, האגדה יצרה הלכה.
המרצה מציין שהקדיש כתפילה הוא עתיק ולכן הוא בארמית, אך להפוך זאת למשהו שאומר יתום על הנפטר - זה לדעת המרצה מתבסס לדעת הריב"ש על אגדה זו.

דוגמא נוספת:

בבלי, סנהדרין דף מד עמוד א
חטא ישראל (יהושע ז'). אמר רבי אבא בר זבדא: אף על פי שחטא - ישראל הוא. אמר רבי אבא: היינו דאמרי אינשי אסא דקאי ביני חילפי אסא שמיה, ואסא קרו ליה.
רש"י    חטא ישראל - מדלא אמר חטא העם - עדיין שם קדושתם עליהם.
דברי האגדה בבלי סנהדרין – במלחמת יריחו נאסר לקחת מן השלל – הוכרז חרם על השלל ועכן החביא חלק מהשלל ובעקבות כך במלחמה הבאה עם ישראל נחל מפלה – נהרגו 36 אנשים. ועדת החקירה קבעה שמישהו חטא ובעקבות החטא שלו העם כולו ספג את המפלה וחיפשו מי האשם ולבסוף מצאו את עכן אשם. שם נאמר שלא מדובר בחטאו היחיד של עכן אלא בחטא של הציבור כולו ועל כך דרשו דרשה – "אף על פי שחטא – ישראל הוא..." – גם מי שחטא לא מפסיק להיות יהודי. רבי אבא אמר על כך שגם אם יש הדס בודד שנמצא בסביבה של קוצים, הואיל ומבחינה בוטנית הוא ממשיך להיות הדס, קוראים לו הדס גם אם יש קוצים מסביב. כלומר, אם נולדת כיהודי אתה נשאר יהודי גם אם לא תתנהג כיהודי. בסופו של דבר יהודי נשאר יהודי.
מדובר בדרשה ולא באמירה הלכתית והראיה בדיונים שהתלמוד דן בשאלה מה גורלו של יהודי שחוטא – הוא לא מביא את ההבחנה הזאת שיהודי הוא לעולם נשאר יהודי, דהיינו מדובר באגדה.

רש"י אומר שגם מי שעורב עבירות ממשיך להיקרא ישראל (יהודי) – זו אגדה הלכתית.
שו"ת רש"י סימן קעא
תשובת - שאלה לרש"י ז"ל. הנני החתום משיב לשואלוני: על דבר קדושי - העלמה שנתקדשה לשנים, ושניהם היו אנוסים לעבור על תורת - משה על ידי גוים, וגם העדים כיוצא בהם היו: רואה אני שהיא צריכה גט. שאף ישראל משומד לרצונו שקדש, [קדושיו] קדושין, שנאמר חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. וכ"ש [האנוסים שלבם] (לבם) לשמים. והרי אילו מוכיח סופן על תחלתן שחזרו ויצאו משם כשמצאו הצלה. ואפילו ראו יהודים שהנהיגו עצמן בהפקר בעודן בין הגוים ליחשד בעבירות בנות אל נכר, אין עדותן בטלה בכך.
מי שהפך את הדרשה האגדית הזאת להלכה הוא רש"י – רש"י בסוף ימיו רואה את מסעי הצלב ונוכח הגזרות הקשות יהודים רבים ממירים את דתם ורש"י נדרש לשאלה האם אותם יהודים שהמירו את דתם נחשבים עדיין ליהודים?
רש"י מדבר על סיפור של בחורה שהתארסה למישהו ולאחר מכן התארסה למישהו נוסף. שני האנשים הללו היו יהודים מומרים אבל מומרים אנוסים שנוכח הגזרות המירו את דתם. גם העדים לקידושין היו יהודים מומרים אנוסים. לגבי הבחורה לא כתוב מה היתה דתה. רש"י משיב וכותב שאנחנו מתייחסים לקידושיה כקידושין. מדוע? תלוי בשאלה מה הסטאטוס של המקדשים ושל העדים מכיוון שאם מגדירים יהודי כזה שמתנהג כגוי אז הקידושיו אינם קידושים ועדותם של עדים שמתנהגים כגויים – עדותם אינה עדות אז אם המקדש פסול מלקדש או העדים פסולים מלהעיד לו היינו אומרים שהם במעמד של גויים לא היינו צריכים גט. אבל רש"י אומר שרואים בהם יהודים ולכן היא צריכה גט. רש"י אומר שגם אם אותם יהודים היו מתנהגים כגויים מרצונם (ולא מאונס) בכל זאת היינו דורשים גט. מדוע? מכיוון שרש"י הפך את המדרשה להלכה – רש"י אומר שהוא יכול להוכיח שהם יהודים טובים כי ברגע שהם יכלו לצאת מהמצוקה ולהתנהג כיהודים הם עשו זאת מרצונם. רש"י אומר שלא מעניין אותו אם יהודי חטא מרצונו או שלא מרצונו – כל יהודי שחטא ישאר לעולם יהודי – מדובר במהלך הלכתי דרמטי מאוד שבעצם אומר שיהדות של אדם נקבעת על בסיס אידיאולוגי והשתייכות אתנית ולא על בסיס התנהגותו הדתית.  

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעג
השיב רש"י: על היבמה שנפלה לפני יבם משומד צריכה חליצה. ואין חילוק בין שקדשה הבעל ואח"כ נשתמד בין שנשתמד לאחר [קודם] קידושין, שהמשומד הרי הוא כישראל חשוד לכל דבר שנאמר חטא ישראל אעפ"י שחטא ישראל הוא. ואין לחלקו מדת ישראל אלא שאין נאמן באיסורין, הואיל וחשוד הוא עליהן, ויינו יין נסך הואיל וחשוד הוא לע"ז, וקידושיו קידושין וחליצתו חליצה. כללא של דבר הרי הוא כישראל חשוד.

רש"י קובע את הדברים הללו גם במקומות אחרים – לדוגמא בעניין יבמה – כאשר בעל נפטר ואין להם ילדים, אחיו מצווה לשאת את אשתו של אחיו המת לאישה ואם לא יש אקט אחר שנקרא חליצה. לא בכל מקרה מבצעים ייבום. מה קורה אם היבם הוא מתנצר? האם נגיד שלא מעניין אותנו שהוא התנצר ובכל זאת הוא ימשיך את שמו של אחיו ויביא ילדים למרות שהם יתחנכו בחינוך נוצרי. רש"י אומר שהיהודי הזה נחשב מבחינתו ליהודי רגיל והאישה צריכה להתייבם לו ואם לא, הגבר צריך לבצע חליצה. רש"י אומר שלא מעניין אותו שהאדם משומד והיבמה נשמרת. יחד עם זאת, רש"י אומר שהוא נקרא "ישראל חשוד" – הוא נחשב ליהודי אבל לא ניתן לסמוך עליו בענייני כשרות למשל.

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעה
הורה רש"י: שאסור ליקח רבית מישראל משומד, דאחיך קרינן ביה, ואינו נקרא כי אם ישראל משומד וחוטא. דכתב חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. ולגט ולחליצה דינו כישראל גמור.

אין ויכוח שאסור להלוות ליהודי בריבית. יש ויכוח מה המעמד של הלוואה לגוי בריבית – יש שאומרים שזה מותר ויש האומרים שזה אף מצווה. רש"י נשאל מה דינו של ישראל משומד? האם הוא כמו יהודי או כמו גוי? רש"י כותב אסור בשום אופן להלוות בריבית לישראל משומד מכיוון שהוא נולד כיהודי.

האגדה הזאת הפכה להלכה מאוד הלכתית – יהודי שנולד יהודי לעולם ישאר יהודי. 

ראינו דוגמאות של אגדה שהופכת להלכה – זה המצב הראוי שהאגדה וההלכה משולבות זו בזו אבל בשלב מסוים מידרו את ההלכה מהאגדה. מתי התחיל המידור הבעייתי הזה שבין האגדה לבין ההלכה?
העניין קורה בתקופת הגאונים – התקופה שבין המאה התשיעית למאה ה – 11 בתקופתם התרחש המידור. נראה דוגמאות למידור הזה ולהסתייגויות ממנו.
לדוגמא: הרב בן שמואל חופני גאון התבטא בצורה חריפה (לא נמצא במקורות): דברי הלכה הם סולת ודברי אגדה הם פסולת  - כלומר, הלכה זה משהו שהוא נקי ורציני ודברי אגדה זה פסולת – דברים סוג ג'. 

אוצר הגאונים, חגיגה, חלק הפירושים, עמ' 60-59
רבינו האי גאון אומר שבאגדה כל אחד דורש מה שעלה על ליבו כגון "אפשר" ו"יש לומר", דהיינו האגדה היא דבר ספקולטיבי, רעיונות שעולים לראש ולא דבר שניתן לסמוך עליו. לעומת זאת, בהלכה מדובר בדברים מבוררים ורציניים שניתן להסתמך עליהם. כלומר, במסגרת דיון הלכתי לדברי האגדה אין שום מעמד. הוא קורא לאגדות מדרשות ואומר שלא מדובר בדברי הלכה אלא "אולי" ו"אפשר" – דהיינו, מדובר בדברים ספקולטיביים על דרך האפשרות ולא עניין מחייב. הוא אומר שאין סוף למעשיות שאנשים אומרים בספרות האגדה. דהיינו, הגאונים טענו שדספרות האגדה היא ספרות ספקוליטבעת ונחותה ולכן לא ניתן להסתמך עליה בספרות ההלכתית.
מה קרה בתקופת הגאונים שלפתע טענו את הטענה הזאת? ומדוע יצאו נגד האגדות? סיבה אחת קשורה לפולמוס פנימי וסיבה אחת קשורה לפולמוס חיצוני.
על פניו, ניתן לומר שזה קשור לפרשנות פנימית של המקורות: "ואמרו אין למדין מן האגדות..." – איפה אמרו את זה ולמה התכוונו?

תלמוד ירושלמי מסכת פאה פרק ב,  הלכה ו; דף יז, טור א 
אמר רבי זעירא בשם רבי יוחנן אם באת הלכה תחת ידיך ואין את יודע מה טיבה אל תפליגינה לדבר אחר שהרי כמה הלכות נאמרו למשה בסיני וכולהן משוקעות במשנה אמר רבי אבין ויאות היא שני מיני חיטים אילולי שבא נחום ופירש לנו יודעין היינו... רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד תני ר' חלפתא בן שאול היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורין אמר רבי זעירא כך היתה הלכה בידם ושכחוה היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורים... רבי חנניה בשם שמואל אין למדין מן ההורייה הכל מודין שאין למדין מן המעשה...
רשב"ם מסכת בבא בתרא דף קל עמוד ב
שיש לנו לסמוך על הלכות הכתובות בגמ' כמו שסידרן רב אשי דהא קיימא לן בבבא מציעא (דף פו) רב אשי ורבינא סוף הוראה ולמי נשאל עוד בשעת מעשה אם לא נסמוך על ההלכות הפסוקות בגמ' כמו שסדרן רב אשי דקתני עד שיאמר לו הלכה למעשה הא אין אדם רשאי לחדש דבר מעתה אלא ודאי כמו שפסקו האחרונים כך נעשה והכי אמרי' (בתחלת פאה) ירושלמי ר' זעירא בשם שמואל אמר אין למדין לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספתות אלא מן הגמ' כלומר מדברי האמוראין ולא מפי מעשה הכתוב במשנה וברייתא...
בתלמוד הירושלמי: "רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד" – החכמים האלה שחיים בתחילת המאה השלישית אומרים שיש הלכות – הכוונה לסוג מסוים של הלכות עם מסורת שבגלל שהן מכוח המסורת אז לא מקיימים לגביהן דיון והן מחוץ לדיון בבית המדרש אלא מדובר בהלכות סגורות. כמו כן לא למדים מן התוספות – לדוגמא למשנה היו תוספות כל מיני תוספות לקורפוסים קיימים גם מהם לא למדים. כמו כן הוא אומר שלא למדים מן האגדות אלא למדים רק מהתלמוד – מהו התלמוד ומהם שלושת הקורפוסים האחרים, מסביר נכדו של רש"י: הטענה שלו היא שיש להבחין בין סוגות של חומרים לימודיים יש סוגות של חומרים מושקעים ומעובדים והם מבוררים ומדוייקים – לחומרים הללו קוראים תלמוד – מדובר בסוגה ספרותית מסוימת של חומרים שעברו עיבודים. 
הממרה הזאת אומרת שכאשר אתה רוצה לקיים דיון רציני בבית המדרש תלמד מחומרים רציניים כמו התלמוד ואל תלמד מדברים לא רציניים כמו הלכות, תוספות או אגדות – כל אלה לא עברו דיון מעמיק ובירורים מספיק מדויקים.
יש לשים לב שבמקור התלמוד הירושלמי לא כתוב שיש פסול באגדות כשלעצמן אלא כתוב שיש לנהוג בזהירות ביחס לחומרים הללו. יחד עם זאת, הגאונים הקצינו את המקור הזה – הם ציטטו אותו ושינו ואמרו: "אין למדין מן האגדות..." – הם אמרו שהאגדות הן חומרים בעייתיים שאין להשתמש בהם כדי ללמוד.
התופעה של הדרת האגדה מן ההלכה מתקיים בשליש האחרון של תקופת הגאונים והשאלה היא מדוע?

למה הגאונים יצרו מצב כזה שאינו טבעי? (שכן המצב בטבעי שההלכה והאגדה הן ביחד)?
שני הטעמים לכך קשורים לשני פולמוסים:
1.       פולמוס חיצוני מחוץ למגרש היהודי האורתודוכסי: בתקופת הגאונים צמחה תנועת הקראות (קראים) לעומת הרבנות – קרא בלשון חכמים משמעו מומחה למקרא – הטענה הקראית אומרת שכל יהודי קיבל לידיו את המקרא, את המקרא קיבלנו משמיים וזה הקורפוס היחידי המחייב אותנו וזו ההלכה שלנו. ההלכה הקראית היא הלכה על פי המקרא. לדבריהם, הספרות הרבנית אינה רלבנטית. המשנה שלהם היא שיש מקרא ואין בלתו. הקראים ניהלו פולמוס כנגד הרבניים והם טענו שהספרות הרבנית מלאה בדברי הבל. חלק גדול מהפולמוס הקראי התבסס על דברי אגדה – הם אמרו שחלק גדול מהאגדות הן שטויות. לדוגמא: יש אגדה שאומרת שהקדוש ברוך הוא מניח תפילין וזה לא יכול להיות כי אין לו גוף. חלק גדול מהפולמוס היה על בסיס האגדות החזליות. איך מתמודדים עם הפולמוס הזה? הרמב"ם ניסה להסביר את האגדות. טקטיקה נוספת להסביר הוא צמצום יריעת המחלוקת – הניסיון לפגוע במעמד האגדה הוא בפולמוס החיצוני.
2.       פולמוס פנימי בתוך המגרש היהודי האורתודוכסי: הפולמוס הזה מתקיים בתוך המסגרת הרבנית האורתודוכסית. בתקופת הגאונים התלמוד נכתב במתכונת כפי שהוא מוכר כיום – כבר אז היו שאמרו שמדובר בטקסטים מסובכים ומורכבים ולכן כבר בתקופת הגאונים שאמרו שאין להם כח לתלמוד ולכן חיפשו אלטרנטיבות ועל רקע זה התחילו לפתח את מדרשי האגדות – רב מדרשי האגדות נערכו והורחבו בתקופת הגאונים מפני שהתלמוד היה במשבר ובמקום ללמוד תלמוד למדו אגדה. הגאונים חשבו איך להילחם בתופעה הזאת וחלק מהויכוח שהיה להם בעולם הפנימי היה להגיד שתלמוד הוא הקורפוס העיקרי ולא האגדות שהן נחותות. כלומר אין להם באמת משהו נגד אגדה והם לא תופסים אותה כנחותה, אלא זה חלק מ"מסע תעמולה" לטובת התלמוד.

בשני הויכוחים הללו הדרך ליישב את הפולמוס הייתה למדר את ההלכה מן האגדה.
אם שואלים מה מערכת היחסים הראויה בין ההלכה לאגדה? אין ספק שמדובר בשני מצבי צבירה כפי שביאליק תיאר זאת, דהיינו שההלכה והאגדה משולבות זו בזו אבל הייתה "תאונת דרכים" היסטורית וההשלכות של אותה תאונה עדיין קיימות עד היום.

על רקע "תאונת הדרכים" הזאת ניתן להבין מדוע הדיונים הערכיים הם דיונים מאוד קלושים במסגרת ההלכתית. מירב הדיונים הערכיים נמצאים בספרות האגדה ולכן, ברגע שהמימד האגדתי נמצא במעמד נחות בקרב פוסקי ההלכה, הדבר משליך גם מעמד השיקולים הערכיים.